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11月10日，國家市場監管總局起草了《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（以下簡稱《徵求意見稿》），並向社會公開徵求意見。
《徵求意見稿》共計六章、二十四條內容，在第四章第十八條中提出涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。
“VIE架構的經營者集中屬於反壟斷審查範圍是此次意見稿的一大亮點，其中還提到經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。那麼互聯網企業應該依法申報，經營者集中沒有申報的要進行補辦，這可能會涉及到大量案件。例如，鬥魚和虎牙的合併、騰訊阿里等互聯網巨頭大量的併購等。”同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心兼職研究員劉旭在接受澎湃新聞(www.thepaper.cn)記者採訪時說。
據瞭解，經營者集中是指經營者通過合併、資產購買、股份購買、合同約定(聯營、合營)、人事安排、技術控制等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。其中，合併是最重要和最常見的一種經營者集中形式。
劉旭告訴澎湃新聞記者，自2008年《反壟斷法》生效以來，國內還沒有大型互聯網企業間的併購案依據《反壟斷法》進行事前主動申報接受反壟斷審查獲批的先例，也沒有任何一家互聯網企業，因未依法申報就實施股權併購而被處罰。2017年11月，阿里巴巴曾公佈一份對投資者的信息披露透露原因，其中公開提到，商務部反壟斷局對涉及VIE架構企業的經營者集中申報不予受理。
劉旭向澎湃新聞記者解釋，所謂“VIE架構”，即可變利益實體（Variable Interest Entities），是指海外企業通過特定協議，而非參股來實際控制簽約的國內企業。由於國內長期在互聯網行業的各主要領域存在對外資進入的規範，所以國內互聯網企業創始人爲了海外融資和上市的便利，在海外避稅港成立外資企業，通過特定協議實際控制在國內註冊、符合國內互聯網行業相關市場領域准入條件的企業。
“無論是最初使用這種‘VIE架構’的新浪，還是在各主要市場細分中所向披靡的騰訊、阿里巴巴、百度、攜程、美團、滴滴，都沒有因爲存在‘VIE架構’在合法性上受到過質疑，但這些互聯網企業併購案長期無法正常依據《反壟斷法》進行申報、接受反壟斷調查的事實帶給我國互聯網行業的負面影響是廣泛而深遠的。”劉旭進一步解釋，這不僅會導致一些互聯網企業通過併購、參股或合營在某些市場細分上確立短期內難以動搖的單一支配地位或者共同支配地位，還會導致這些在中國香港或美國上市的互聯網企業面臨被投資者起訴的風險。
據澎湃新聞記者瞭解，在《徵求意見稿》之前，監管機構受理涉VIE架構的經營者集中申報的情況已有先例。2020年7月16日，國家市場監督管理總局反壟斷局無條件批准了“上海明察哲剛管理諮詢有限公司與環勝信息技術（上海）有限公司新設合營企業案”，這一案件是“首例”反壟斷局正式立案的涉VIE架構的經營者集中申報，在業內人士看來，這一案件對反壟斷執法實踐具有里程碑性的意義。
2020年11月6日， 市場監管總局、中央網信辦、稅務總局聯合召開規範線上經濟秩序行政指導會，會議從九方面對互聯網平臺企業提出了明確要求，其中提及不得實施濫用市場支配地位、壟斷協議和違法進行經營者集中等行爲。
“在這次指導會的表態中，監管機構‘對互聯網平臺企業明確要求不得違法進行經營者集中’尚屬首次，透露的風向也能看出，無論是否涉及VIE架構，違法進行經營者集中的互聯網企業將被反壟斷執法機構查處。”劉旭說。
值得關注的是，對於評估平臺領域經營者集中的競爭影響，《徵求意見稿》提出反壟斷執法機構可以結合平臺經濟的特點，具體考慮經營者在相關市場的市場份額、經營者對市場的控制力、相關市場的集中度、經營者集中對市場進入的影響等因素來評估。
對於平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中，但這種集中又會對相關市場的競爭產生明顯的排除、限制效果的，《徵求意見稿》也有針對性地作出了專門規定，列出了四種情形，分別是：（一）參與集中的一方經營者爲初創企業、新興平臺；（二）參與集中的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低；（三）相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少；（四）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。
（來源：澎湃新聞）
