简体中文
電商平臺二選一，到底應不應該被反壟斷？如何認定？未來有望有法可依。
1月2日，《反壟斷法》修訂草案徵求意見稿（以下簡稱：徵求意見稿）出爐。其中一大看點，是將對互聯網新業態的考量納入其中。
在認定經營者具有市場支配地位時，《反壟斷法》修訂草案特別提及，“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。”
如果徵求意見稿落定，將對互聯網新業態產生哪些影響？如何認定互聯網經營者濫用市場支配地位？對電商“二選一”糾紛的處置、判罰會產生哪些影響？
同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心兼職研究員劉旭在接受澎湃新聞（www.thepaper.cn）記者採訪時表示，引入互聯網領域經營者市場支配地位的考量要素，一定程度上反映出《反壟斷法》對歐美國家相關立法實踐、執法實踐的借鑑，有助於我國在互聯網行業實現反壟斷執法“零的突破”，也有助於約束相關司法審判中法官的自由裁量權，更有利於我國互聯網企業結合自身實際，合理評估單邊限制競爭行爲的反壟斷風險。
互聯網領域經營者具有市場支配地位的考量要素
此次徵求意見稿共有八章六十四條，第三章“濫用市場支配地位”的第二十一條規定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況、該經營者控制銷售市場或者原材料採購市場的能力、該經營者的財力和技術條件等因素。
在第二十一條末尾，徵求意見稿提及，“認定互聯網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。”這是現行《反壟斷法》中未直接規定的。
如何認定互聯網領域經營者的網絡效應、規模經濟、鎖定效應等要素？
劉旭告訴澎湃新聞記者，在2019年9月1日生效的《禁止濫用市場支配地位行爲暫行規定》第十一條，已經先行規定了“根據反壟斷法第十八條和本規定第六條至第十條規定認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素”。因此，徵求意見稿引入互聯網行業認定市場支配地位的考量要素，和《禁止濫用市場支配地位行爲暫行規定》第十一條也是協調的。
“如果你仔細對比，會發現此次徵求意見稿的表述，比上述第十一條少了‘競爭特點’、‘經營模式’、‘用戶數量’、‘技術特性’、‘市場創新’、‘經營者在關聯市場的市場力量’這六項。可見，徵求意見稿對這些要素，是否也納入互聯網行業市場支配地位認定上仍舊存在分歧。”劉旭說。
澎湃新聞記者注意到，在2019年8月30日，國家市場監管總局召開的專題新聞發佈會上，國家市場監管總局反壟斷局局長吳振國曾對《禁止濫用市場支配地位暫行規定》對涉及互聯網等新經濟領域的問題做出回答，並將其分類爲三個方面：
一是明確了市場份額認定的指標範圍。根據《反壟斷法》規定，認定經營者是否具有市場支配地位，市場份額是重要的依據因素。關於市場份額確定，《禁止濫用市場支配地位暫行規定》明確了除銷售金額、銷售數量外，還包括其他指標，爲更加科學地認定互聯網領域經營者市場份額提供依據。
二是規定了認定具有市場支配地位的特殊考慮因素。《禁止濫用市場支配地位暫行規定》第十一條等列舉了認定互聯網等新經濟業態經營者具有支配地位時可以考慮的因素，有利於指導執法實踐中認定互聯網領域經營者是否具有市場支配地位。
三是規定了以低於成本的價格銷售商品特殊情形。《禁止濫用市場支配地位暫行規定》第十五條規定認定經營者低於成本的價格銷售商品，涉及互聯網等新經濟業態中的免費模式，應當綜合考慮經營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況，體現了對互聯網等新經濟業態經營特點的考慮。
據澎湃新聞記者瞭解，從過往案例來看，最高人民法院審理的首例互聯網反壟斷案是奇虎訴騰訊案。
2010年“3Q”大戰爆發，2013年，廣東省高級人民法院審理奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案時，控辯雙方就通過分析騰訊在即時通訊領域的用戶數量、網絡效應、鎖定效應等考量因素上展開過交鋒。比如，奇虎稱騰訊QQ在即時通訊軟件及服務市場中具有市場支配地位，“QQ”要求其用戶在QQ和360瀏覽器之間二選一、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產品等行爲，屬於利用QQ在即時通訊市場的壟斷地位限制競爭，屬於濫用市場支配地位。
騰訊則認爲，即時通訊的相關商品以及服務所含較廣，包括即時通訊服務、電子郵箱的即時通訊服務、SNS社交網站的即時通訊服務、微博的即時通訊服務以及移動即時通訊服務。騰訊主張相關市場確定爲整個互聯網應用平臺。
在經歷最高人民法院二審後，最終，奇虎敗訴。最高人民法院在判決書上對騰訊脅迫用戶二選一的做法進行了道義上的批評。
“通過奇虎訴騰訊，我們再來看徵求意見稿中的互聯網行業市場支配地位的考量要素。3Q大戰期間，騰訊即時通訊應用有着顯而易見的規模效應，因爲其用戶數量遠遠超過競爭對手。而即時通訊又涉及雙邊市場，一邊是QQ用戶，另一邊是通過QQ投放廣告的廣告商。微信推出後能夠在短期內用戶激增，排擠移動端即時通訊與社交網絡應用的其他競爭對手，就是因爲QQ向微信開放了通訊錄，QQ好友可以一鍵成爲微信好友。”劉旭進一步解釋，當某一家互聯網企業在規模效應和網絡效應上比較強時，會對用戶形成較強的鎖定效應，以至於即便該企業的服務質量變差，用戶也難以完全放棄，或者難以用其他競品替代它。
“即便這些考量因素最終都客觀上能證明某一互聯網企業具有市場支配地位，但法院或者執法機構是否會因爲這些因素而得出不利於該企業的結論，屬於法官或者執法者的自由裁量權。而約束這些自由裁量權行使的決定性因素，可能恰恰沒有寫入《反壟斷法》和這版徵求意見稿中。”劉旭向澎湃新聞記者表示。
互聯網行業考量要素的統計與其他行業有差異
對於互聯網領域經營者具有市場支配地位的考量要素，是否可用於其他領域？劉旭告訴澎湃新聞記者，從經濟學原理看，市場進入壁壘、規模效應、網絡效應、轉化成本、多宿主、沉沒成本等考量因素，不僅存在於互聯網行業，電信、金融等傳統行業也可以以此作爲市場支配地位認定的考量。
“在數據統計上，傳統行業和互聯網行業會存在一些差異。比如，互聯網行業存在免費產品與收費產品相互關聯的現象。所以，在認定某一互聯網企業在免費服務市場是否具有支配地位時，可能要兼顧收費市場的分析，同時要注意避免使用依賴於價格數據的經濟學分析方法來分析免費產品，以防得出錯誤的結論。”劉旭說。
據悉，廣東省高級人民法院審理奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案時，就曾用假定壟斷者測試來界定相關產品市場。該項測試需假設某一企業對特定產品漲價5%到10%後，用戶的流失是否會導致漲價得不償失。但是，因爲廣東省高級人民法院用該方法來分析騰訊QQ的免費服務所屬的市場，而非QQ會員收費上漲後的情況，受到學術界批評。對此，最高人民法院在二審判決中進行了糾正。
“超脫”於《反壟斷法》之外的互聯網企業，正被執法機構念起“緊箍咒”。
2019年8月8日，《國務院辦公廳關於促進平臺經濟規範健康發展的指導意見》發佈。該指導意見中提到，國家市場監督管理總局負責“制定出臺網絡交易監督管理有關規定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行爲，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。”
2019年8月30日，吳振國表示，國家鼓勵和支持互聯網等新經濟業態的發展，反壟斷執法機構堅持包容審慎的原則，依法對互聯網新經濟領域開展競爭監管。
2019年11月5日，國家市場監督管理總局反壟斷局徐樂夫副局長在杭州舉行的“規範網絡經營活動行政指導座談會”上說明了電商平臺的危害，明確要對“涉嫌構成壟斷行爲的‘二選一’行爲適時立案調查”。
互聯網企業併購也應通過反壟斷調查
在國際上，針對互聯網領域的反壟斷調查，較出名的是2017年歐盟判定谷歌濫用市場支配地位，有意將顧客導向谷歌購物搜索業務。爲此，歐盟向谷歌開出創記錄的24.2億歐元罰單。
此外，外國反壟斷執法機構審查了大量互聯網企業的併購案，比如Facebook收購WhatsApp、Google收購比價網站DoubleClick。對高科技企業組織實施的限制競爭協議案件，歐美國家也進行了調查，比如，歐盟和美國都曾調查蘋果公司操縱電子書價格案，德國曾經調查在線酒店預訂平臺Booking.com限制入駐其平臺的酒店，在其他平臺上提供更優惠報價的行爲。
“從一些案例可以看出，沒有對互聯網行業特殊的規定，並不妨礙外國反壟斷執法機構對互聯網行業開展反壟斷調查，查處限制競爭行爲。這一點國內與國外是一樣的，不過，歐美國家的反壟斷執法機構進行了不少積極的嘗試，進而摸索出了更具有操作性的實踐經驗，並將其中一部分經過提煉，寫入成文法中。比如，德國《反限制競爭法》就規定，當被收購的高科技企業營業額沒有達到併購審查門檻時，可以在該高科技企業被收購時的估值達到一定門檻後，接受併購審查，從而保護該高科技企業所在相關市場的有效競爭。”
劉旭進一步表示，企業併購、濫用市場支配地位會給市場結構帶來難以逆轉的改變。因此，對互聯網行業的反壟斷執法，不能等着《反壟斷法》修訂結束後，纔開始立案調查。從現實情況來看，2016年，滴滴收購優步中國的反壟斷調查至今懸而未決，2015年，京東對阿里濫用市場支配地位的舉報沒有結果，甚至騰訊、阿里巴巴、攜程、美團等互聯網巨頭過去11年多來參與的併購，並沒有像其他行業一樣依法進行經營者集中反壟斷申報，也沒有被公開立案調查。
“從現行的法律法規來看，反壟斷執法機構完全可以適用現有《反壟斷法》的規定查處互聯網巨頭。但是，我國反壟斷執法機構長期對互聯網行業開展反壟斷執法存在畏難心理，擔心反壟斷執法會妨礙某些互聯網巨頭的發展。這樣的心態，一方面讓互聯網企業更加肆無忌憚地組織實施限制競爭，另一方面容易導致更多互聯網企業在各自的細分市場上效仿這些限制競爭行爲，進一步惡化我國互聯網行業的競爭秩序，損害中小企業生存與發展空間。”劉旭說。
（來源：澎湃新聞）
